“Exceção Romeu e Julieta” e o déficit de legitimidade na criação jurisprudencial de cláusulas exonerativas no art. 217-A do Código Penal
DOI: https://doi.org/10.5281/zenodo.19058989
Frederico Leandro Gomes – mestrando do PMPD
A presente reflexão propõe a atuação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no contexto da relativização da presunção absoluta de vulnerabilidade prevista no art. 217-A do Código Penal (CP), com ênfase na tentativa de construção jurisprudencial da chamada exceção “Romeu e Julieta” (close-in-age exception). Longe de formular um juízo de valor isolado ou apressado, a proposta consiste em confrontar as ideias relativas aos fundamentos dogmáticos, institucionais e argumentativos subjacentes às decisões que, não obstante a literalidade do tipo penal e a orientação firmada no Tema 918/STJ, ensaiam a construção de uma jurisprudência voltada ao estabelecimento de critérios normativos extralegais, situados à margem do texto legal. De modo particular, este ensaio se alinha ao esforço de iluminar o debate acadêmico e institucional sobre os limites hermenêuticos da jurisdição penal, bem como de problematizar as implicações dessa construção jurisprudencial sobre as políticas públicas voltadas à proteção da infância e juventude.
A consolidação da Súmula 593/STJ, resultante do julgamento do REsp 1.480.881/PIi, sob o rito dos recursos repetitivos, representou marco na tutela infantojuvenil, ao fixar o entendimento de que o consentimento da vítima, a eventual relação amorosa ou sua vida sexual pregressa são juridicamente irrelevantes para a subsunção típica ao art. 217-A do CP. Tratou-se de construção unânime da Terceira Seção, capitaneada pelo voto do Ministro Rogério Schietti Cruz, que invocou fundamentos históricos e legislativos para afirmar que a vulnerabilidade sexual de crianças e adolescentes menores de 14 anos é de natureza objetiva e absoluta.
Antes da promulgação da Lei nº 12.015/2009, a disciplina penal dos delitos sexuais cometidos contra menores de 14 anos estruturava-se a partir de um arranjo normativo fragmentado, em que a configuração do injusto dependia da leitura conjugada de diferentes dispositivos do CP. O art. 213 previa o estupro, definido como conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça, enquanto o art. 214 tipificava o atentado violento ao pudor, igualmente associado à exigência de violência. Ambos, contudo, eram interpretados à luz do art. 224, segundo o qual se presumia a violência se a vítima não fosse maior de 14 anos, sofresse de enfermidade ou deficiência mental e não tivesse o necessário discernimento para a prática do ato, ou não pudesse oferecer resistência. Tinha-se, assim, um sistema em que a violência era juridicamente presumida em razão da condição da vítima, independentemente de sua verificação no caso concreto.
Essa técnica jurídica de construção da violência por presunção legal constituía verdadeira ficção normativa. A violência, que nos tipos penais ordinários se expressava como elemento fático (ato físico ou ameaça concreta), era transformada em uma qualidade imputada pelo ordenamento jurídico à conduta praticada contra pessoas que, segundo critérios legalmente definidos, não possuíam maturidade ou discernimento para resistir. Na prática, isso significava que a imputação penal poderia se sustentar mesmo na ausência de qualquer manifestação objetiva de violência, bastando a verificação da idade ou da condição da vítima.O consentimento, nesses casos, era considerado juridicamente irrelevante, pois o sistema penal partia da premissa de que a violência já se encontrava presumida na disparidade de condições entre o autor e a vítima.
Esse modelo normativo, embora funcionalmente eficaz na repressão de determinadas práticas, mostrava-se problemático sob o ponto de vista dogmático. A aproximação entre violência real e violência presumida introduzia uma inconsistência interna no sistema, pois levava à imputação de crimes violentos mesmo quando inexistente a ação agressiva que daria suporte à própria tipificação. Do ponto de vista da técnica legislativa, a presunção de violência servia menos à descrição do comportamento punível do que à ampliação do âmbito de incidência penal, o que favorecia a crítica de que o sistema recorria a uma construção artificial dos elementos do injusto em nome da eficácia repressiva. Punia-se, em suma, a existência de relação sexual com pessoa menor de 14 anos sob o manto da violência presumida, ainda que inexistisse, no plano fático, violência alguma.
A Lei nº 12.015/2009 altera profundamente esse quadro. A revogação do art. 224 do CP elimina o fundamento legal da presunção de violência, extinguindo a ficção que permitia ao intérprete presumir a existência de coação com base exclusivamente na idade da vítima. Em seu lugar, é introduzido o art. 217-A do CP, que tipifica como crime “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”, deslocando o eixo da incriminação da violência (real ou presumida) para a idade da vítima como elemento constitutivo da conduta penalmente relevante. Trata-se de uma reconfiguração do tipo penal, agora centrado na ilicitude do comportamento independentemente da violência, mas sem qualquer menção à manutenção da presunção de violência enquanto técnica jurídica de imputação
Essa transição legislativa, que substitui a presunção de violência pela construção normativa da vulnerabilidade, não eliminou por completo os problemas interpretativos. Ao contrário, fez surgir nova controvérsia, consistente em saber se essa vulnerabilidade prevista em lei haveria de ser compreendida em termos absolutos ou se admitiria, em determinadas condições, relativização fundada nas particularidades do caso concreto. Durante um período considerável, a resposta a essa indagação permaneceu ambíguaii. Diversas decisões, ainda que sem unificação doutrinária, passaram a admitir a relativização da norma penal com fundamento em fatores como o consentimento da vítima, a sua suposta maturidade sexual precoce, a existência de vínculos afetivos com o agente ou mesmo experiências sexuais anteriores. Assim, a despeito da inovação formal do art. 217-A do CP, instaurou-se uma zona de instabilidade interpretativa, na qual a vulnerabilidade, embora legalmente presumida, era tratada, na prática, como dado fático suscetível de aferição e juízo de ponderação.
A superação definitiva desse quadro de incerteza somente ocorre com o julgamento do Tema Repetitivo 918 pelo STJ. A tese, além de afirmar com clareza a natureza objetiva e fechada do tipo penal, rechaça de maneira inequívoca o manejo de elementos subjetivos ou circunstanciais como mecanismos exonerativos, reafirmando o compromisso do legislador – e agora também da jurisprudência superior – com uma proteção normativa integral e inflexível à dignidade sexual da criança e do adolescente.
A consolidação do entendimento jurisprudencial, nesse ponto, teve papel decisivo na estabilização interpretativa do art. 217-A do CP. Ao afastar qualquer possibilidade de relativização da idade mínima legal, o STJ interrompeu o ciclo de insegurança hermenêutica que marcava os anos imediatamente posteriores à reforma legislativa de 2009 e impediu que o julgador substitua a tipicidade formal por juízos intuitivos fundados em subjetivismos morais ou sociais.A função da norma penal, tal como fixada no precedente vinculante, deixava, ao menos naquele momento, de submeter-se à casuística judicial e passava a inscrever-se em regime de legalidade estrita, no qual o dado objetivo da idade da vítima bastava ao exaurimento do juízo de tipicidade.
Entretanto, o STJ a partir de 2021 teve uma guinada para relativização da Súmula 593 do STJ, nos casos em que havia relação amorasa entre a vítima e o acusado, com constituição de família e filhos. Foi utilizada a técnica dedistinguishingpara diferenciar do caso paradigma do Tema 918/STJ.
A técnica dodistinguishingtem sido utilizada pelo STJ como expediente argumentativo para afastar, em hipóteses excepcionais, a incidência da presunção absoluta de vulnerabilidade prevista no art. 217-A do CP. É o que se observa, por exemplo, nos julgamentos do REsp 1.524.494/RNiii e do AREsp 1.555.030/GOiv, ambos relatados pelo Ministro Ribeiro Dantas, nos quais se reconheceu a possibilidade de exclusão da sanção penal com base em escusa absolutória de natureza supralegal.
Em tais casos, embora o relator tenha expressamente afirmado que o consentimento da vítima não afasta a tipicidade, a ilicitude ou a culpabilidade da conduta, entendeu-se ser legítimo excepcionar a incidência do tipo penal com fundamento na ausência de reprovabilidade social da conduta, considerada a peculiaridade fático-afetiva dos vínculos estabelecidos entre autor e vítima. Em linha semelhante, destacam-se os julgados nos AgRg no REsp 2.029.009/RNv e AgRg no REsp 2.019.664/CEvi, ambos sob a relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, nos quais se reconheceu a atipicidade material da conduta a partir da premissa de que não houve relevante lesividade ao bem jurídico tutelado, tampouco qualquer ruptura substancial da autodeterminação sexual da vítima.
Ainda que minoritárias, tais decisões revelam uma inflexão interpretativa que põe em questão os limites normativos da presunção da vulnerabilidade absoluta, ao resgatarem elementos subjetivos do caso concreto – critério reconhecido entre os parâmetros legítimos da técnica do distinguishing vii– como fundamento para justificar a sua mitigação.
O debate teórico-dogmático em torno do alcance da proteção penal conferida pelo art. 217-A do CP tem sido alimentado por uma miríade de decisões que, embora relevantes sob a perspectiva da teoria dos precedentes e da argumentação jurídica, não enfrentam de modo detido a peculiaridade fático-normativa própria da chamada “exceção Romeo e Julieta”, ao menos no âmbito do STJ. Trata-se de construção argumentativa de uso meramente informal, inspirada de modo livre na tragédia "Romeu e Julieta", de William Shakespeareviii, em que se retrata o envolvimento amoroso entre dois jovens – Julieta, explicitamente descrita como tendo 13 anos, e Romeu, de idade nunca determinada pelo autor, mas presumidamente também adolescente – em meio a um ambiente de rivalidade familiar extrema.
A evocação desse imaginário literário como metáfora para justificar a mitigação da presunção absoluta de vulnerabilidade revela, contudo, um anacronismo hermenêutico: enquanto alguns ordenamentos estrangeiros, como o do Estado da Flórida (EUA), consagram exceções legais específicas para casos de consentimento entre adolescentes com pequena diferença etária (close-in-age exception)ix, o ordenamento jurídico brasileiro não prevê, delege lata, qualquer cláusula normativa que autorize, nesse contexto, a exclusão de tipicidade, de culpabilidade ou de punibilidade. A tentativa de incorporar essa exceção por via pretoriana, a partir de vínculos afetivos presumidamente legítimos, representa não apenas um desvio interpretativo, mas uma afronta à legalidade penal estrita – cláusula fundante do Estado Democrático de Direito –, que impõe ao julgador o dever de contenção hermenêutica e interdito criativo diante da ausência de autorização legislativa expressa.
Conclui-se, então, com o curioso paradoxo de um sistema jurídico que, ao mesmo tempo em que veda qualquer forma de imputação penal antes dos 18 anos, considera plenamente imputável – e, por conseguinte, penalmente responsável – aquele que completa essa idade, ainda que em cenário de mínima diferença etária em relação à vítima e sob evidente simetria de desenvolvimento psicossocial. A tipificação penal, nesse caso, ignora o contexto e desconsidera a ausência de violência fática, bastando que o sujeito ativo ultrapasse, ainda que por um dia, a linha da maioridade. Não se trata de negar a necessidade de proteção penal à infância e à adolescência – o que seria inaceitável –, mas de reconhecer que a absoluta rigidez normativa, quando não acompanhada de instrumentos de calibragem legislativa, pode produzir soluções penais desproporcionais e, paradoxalmente, contraproducentes ao ideal de justiça.
A Constituição da República é clara ao tratar o maior de 18 anos como plenamente imputável (art. 228), mas silencia quanto às hipóteses em que essa imputabilidade, embora juridicamente plena, se defronta com realidades existenciais de baixa reprovabilidade material. E é justamente nessa ausência de previsão legal que o sistema brasileiro revela sua dissonância com modelos comparados, inclusive aqueles de tradição jurídica diversa. No ordenamento do Estado da Flórida, a chamadaRomeo and Juliet Law– que não configura causa excludente de tipicidade, nem de ilicitude, tampouco desqualifica a condenação penal – atua unicamente sobre os efeitos colaterais do juízo condenatório, notadamente o registro compulsório comosex offender.
Trata-se de cláusula de exceção destinada a preservar, em hipóteses específicas e estritamente delimitadas, adolescentes e jovens adultos da sujeição ao estigma duradouro da classificação pública como predadores sexuais, desde que observados critérios objetivos, tais como a idade mínima da vítima, de 14 anos, a diferença etária máxima de quatro anos, a ausência de violência, o caráter consensual da conduta e a inexistência de antecedentescrimes sexuaisx. Em outras palavras, mesmo em contextos marcadamente mais rigorosos sob o ponto de vista punitivo, como os Estados Unidos, reconhece-se que nem toda condenação exige, como resposta, a estigmatização civil e reputacional mais gravosa.
A diferença é que, nesses sistemas, a resposta institucional à complexidade da matéria é legislativa, e não hermenêutica. Aratioé clara: o Poder Judiciário não cria a exceção; apenas a aplica quando prevista.O Brasil, por sua vez, continua a remeter à dogmática jurídica e, com ainda maior frequência, à criação judicial a tarefa de suprir, sem respaldo legal expresso, as insuficiências da política criminal. Disso decorrem a instabilidade dos precedentes, o enfraquecimento da legalidade e o abalo da confiança no sistema, como se verificou no caso de ampla repercussão midiática em que o TJMG absolveu acusado de 35 anos de idade, ao admitir a relativização da vulnerabilidade em situação concreta na qual a vítima, de 12 anos, consentira e vivia maritalmente com o réu, que era 23 anos mais velhoxi.
A tentativa de suprir o silêncio do legislador mediante categorias doutrinárias como reprovabilidade reduzida, atipicidade material ou escusa absolutória supralegal, ainda que atraente sob a perspectiva da justiça do caso concreto, carece de sustentação normativa e acaba por comprometer a coerência da política criminal protetiva instituída a partir da Lei nº 12.015/2009. Foi nesse contexto que o Parlamento aprovou a Lei nº 15.353, sancionada em 8 de março de 2026, pela qual se consolidou a presunção absoluta de vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do CP, tornando inadmissível a sua relativização. Ainda assim, subsiste a indagação sobre se o Poder Judiciário condenará, em todas as hipóteses, quem mantenha relação sexual com menor de 14 anos, inclusive nos casos em que haja proximidade etária entre os envolvidos. O legislador, nesse ponto, seguiu caminho diverso, sem enfrentar a criação de figura apta a abrandar a pena ou mesmo a afastar a tipicidade e a responsabilidade penal nos casos declose-in-age exception.
Embora o legislador procure impedir o recurso à técnica dodistinguishingxii, permanecem disponíveis categorias argumentativas capazes de contornar essa iniciativa, como a invocação da derrotabilidade da norma penal em hipóteses nas quais sua incidência conduza a resultado injusto. Ao mesmo tempo, é plausível que a alteração legislativa imponha maior contenção nos casos em que não haja, de fato, situação apta a justificar distinção. Em consequência, os tribunais tenderão a atuar com maior cautela na diferenciação entre os casos declose-in-age exceptione os demais.
A dificuldade, ao fim, não está em desconsiderar que a jurisprudência disponha de recursos argumentativos para enfrentar casos concretos que não se confundem, inteiramente, com a figura mais grave do estupro de vulnerável, nem em ignorar que o direito brasileiro, ao contrário de outros ordenamentos, não tenha instituído, por via legislativa, disciplina própria para hipóteses de reduzida diferença etária. O ponto decisivo é outro. Depois da Lei nº 12.015/2009, da consolidação jurisprudencial que afirmou a irrelevância do consentimento, da experiência sexual anterior e do relacionamento amoroso para a incidência do art. 217-A do CP, e, mais recentemente, da alteração legislativa que tornou expressa a presunção absoluta de vulnerabilidade e a inadmissibilidade de sua relativização, a reabertura desse espaço pela via judicial já não pode ser descrita como simples atividade interpretativa.
Trata-se de afastar, no caso concreto, uma solução normativa que o legislador não apenas adotou, mas voltou a reafirmar em termos inequívocos. É aí que se concentra a objeção central. A mitigação jurisprudencial, ainda que apresentada como resposta à inadequação de tratamentos penais uniformes para situações distintas, faz ingressar no sistema uma exceção que a lei não previu. Com isso, transfere-se ao intérprete a definição das hipóteses em que a regra deve ceder, apesar de o próprio texto legal ter sido conformado para excluir esse tipo de juízo. O resultado não é apenas a produção eventual de respostas menos severas, mas a reinstalação da incerteza em um campo no qual a legislação recente pretendeu justamente encerrar a controvérsia, com o risco correlato de erro judicial, desigualdade decisória e perda de consistência interpretativa. A insuficiência do direito posto, por isso, não autoriza a criação jurisprudencial da exceção; apenas torna mais evidente que eventual alteração desse regime depende de decisão legislativa expressa.
iREsp n. 1.480.881/PI, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 10/9/2015.
iiAntes da fixação do Tema 918/STJ, a jurisprudência oscilava significativamente, mesmo entre as cortes superiores, quanto à natureza da vulnerabilidade sexual atribuída aos menores de 14 anos. Especificamente no Superior Tribunal de Justiça, observa-se que a Sexta Turma admitia a possibilidade de relativizar tal vulnerabilidade, conforme ilustram os julgados do REsp n. 637.361/SC, relatado pelo Ministro Og Fernandes (julgado em 1º/6/2010, DJe de 28/6/2010), e do HC n. 88.664/GO, igualmente relatado pelo Ministro Og Fernandes (julgado em 23/6/2009, DJe de 8/9/2009). No Supremo Tribunal Federal, apesar de prevalecer o entendimento da vulnerabilidade absoluta, como demonstrado no HC n. 93.263/RS, cuja relatoria coube à Ministra Carmén Lúcia (julgado em 19/2/2008, DJe de 11/4/2008), identificava-se precedente isolado que admitia a relativização antes da vigência da Lei n. 12.015/2009, especificamente no HC n. 73.662/MG, relatado pelo Ministro Marco Aurélio (julgado em 2/5/1996, DJ 20/9/1996). Contudo, com o advento da Lei n. 12.015/2009, que instituiu o art. 217-A no Código Penal e conferiu autonomia ao crime de estupro de vulnerável, houve uma guinada na compreensão jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que passou a reconhecer como absoluta a vulnerabilidade sexual de menores de 14 anos. Essa orientação encontra-se consolidada nos julgamentos da Terceira Seção, sob a relatoria da Ministra Laurita Vaz e Nilson Naves respectivamente (EREsp n. 1.152.864/SC, julgado em 26/2/2014, DJe de 1º/4/2014 e EREsp n. 762.044/SP, julgado em 14/12/2009, DJe de 14/4/2010).
iiiREsp n. 1.524.494/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 28/5/2021.
iv AREsp n. 1.555.030/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 21/5/2021.
v AgRg no REsp n. 2.029.009/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.
vi AgRg no REsp n. 2.019.664/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.
vii QUINTAS, Fábio Lima; NASCIMENTO, Roberta Simões; SILVA, Rafael Santos de Barros e. “A distinção (distinguishing) de precedentes na teoria e na prática: elementos para identificação e realidade nos tribunais de apelação”.Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 356, ano 49, out. 2024, p. 309-331.
viii SHAKESPEARE, William. Romeu e Julieta. Tradução de José Francisco Botelho. São Paulo: Penguin-Companhia das Letras, 2016.
ixFLORIDA SENATE. Examine Florida’s “Romeo and Juliet” Law. Committee on Criminal Justice,Issue Brief2012-214, September 2011.Disponível em: https://www.flsenate.gov/PublishedContent/Session/2012/InterimReports/2012-214cj.pdf. Acesso em: 8 abril. 2025.
xId.
xi UFMG.TJMG absolve homem acusado de estupro de vulnerável: “Inaceitável”, analisa a professora da UFMG Marlise Matos. [S. d.]. Disponível em: https://www.ufmg.br/comunicacao/radio-ufmg-educativa/publicacoes/noticias-externas/tjmg-absolve-homem-acusado-de-estupro-de-vulneravel-inaceitavel-analisa-a-professora-da-ufmg-marlise-matos/. Acesso em: 16 mar. 2026.
xii CONSULTOR JURÍDICO.Brasil sempre dando lições: agora proíbe o distinguishing. 12 mar. 2026. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2026-mar-12/brasil-sempre-dando-licoes-agora-proibe-o-distinguishing/. Acesso em: 16 mar. 2026.
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