Princípio da irrelevância penal do fato

DOI: https://doi.org/10.5281/zenodo.20619672

Edvaldo Ramos Nobre Filho

Para que se legitime, o direito penal contemporâneo deve pautar-se pelos princípios da intervenção mínima, da lesividade, da fragmentariedade e da subsidiariedade. Desse modo, sua aplicação deve restringir-se às condutas que efetivamente lesionem ou exponham a risco concreto bens jurídicos específicos e de alta relevância, abstendo-se da repressão a meras imoralidades ou a ações de escassa ofensividade social. Deve funcionar, ainda, comoultima ratio, intervindo apenas quando outros mecanismos normativos, como o Direito Civil e o Direito Administrativo, mostrarem-se insuficientes ou inadequados para garantir a proteção desejada em face dos desvios sociais.

A pena, nesse modelo, não mais assume caráter meramente retributivo, mas passa a desempenhar funções preventivas — gerais e especiais — orientadas pela necessidade de proteção eficiente do bem jurídico, pela intimidação racional da coletividade e pela reintegração social do apenado. O direito penal moderno, portanto, deve operar com estrita observância aos princípios da legalidade, lesividade, culpabilidade e proporcionalidade, reafirmando sua função de contenção do poder punitivo estatal e de proteção dos direitos fundamentais em um Estado Democrático de Direito.

Entre os diversos debates que desafiam esse paradigma, destaca-se a controvérsia sobre a aplicação do princípio da insignificância aos chamados crimes pluriofensivos — aqueles que atingem, simultaneamente, dois ou mais bens jurídicos, como ocorre no roubo (vida/patrimônio) ou na receptação (patrimônio/administração da justiça). Em oposição a eles, os crimes monoofensivos atingem um único bem jurídico.

A partir da evolução do conceito de tipicidade — que não se resume à adequação formal da conduta ao tipo penal, mas exige lesividade concreta ao bem jurídico — surge o princípio da insignificância como causa supralegal de exclusão da tipicidade material. Todavia, sua aplicação tem sido linearmente rechaçada quando se trata de crimes pluriofensivos, sob o argumento de que a pluralidade de bens jurídicos violados inviabilizaria o reconhecimento de lesividade ínfima.

É essa, inclusive, a orientação dominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, de maneira quase uniforme, afasta o princípio da bagatela em tais hipóteses. Dois casos paradigmáticos ilustram essa lógica e revelam a necessidade de uma reavaliação crítica.

No primeiro caso (HC nº 97.190/GO¹), o réu foi condenado a 5 anos e 4 meses de reclusão (o que evidencia a severidade da resposta penal), em regime semiaberto, por roubo majorado sem uso de violência, envolvendo o valor de R$ 3,25, prontamente restituído à vítima.

O segundo (HC nº 159.435²) diz respeito à receptação de peças de roupa, avaliadas em R$ 30,00. Em primeira instância, o acusado foi absolvido, tendo o Juízo de origem considerado a conduta materialmente atípica; contudo, no julgamento de apelação do Ministério Público, o Tribunal de Justiça condenou-o a 1 ano de reclusão, no regime inicial de cumprimento aberto.

Embora o afastamento da insignificância em crimes pluriofensivos pareça, à primeira vista, coerente — dado que a violação múltipla dos bens jurídicos indicaria maior gravidade —, impõe-se uma reflexão mais profunda: seria razoável a imposição de pena privativa de liberdade para condutas de repercussão social tão diminuta? A intervenção penal, nesses casos, atende de fato às suas finalidades retributiva, preventiva e ressocializadora?

A resposta para os dois questionamentos parece ser inequivocamente negativa. Sendo assim, como solucionar o impasse: conduta materialmente típica, mas penalmente irrelevante? É nesse contexto que se revela a importância do princípio da irrelevância penal do fato.

Segundo Luiz Flávio Gomes, a infração bagatelar subdivide-se em duas espécies: própria e imprópria. A primeira afasta a tipicidade material e a segunda torna a pena desnecessária no caso concreto. Enquanto uma se vincula à teoria do delito, a outra está atrelada à teoria da pena.

A infração bagatelar própria encontra fundamento no princípio da insignificância, operando como causa de exclusão da tipicidade material. Por sua vez, a infração bagatelar imprópria se vincula ao princípio da irrelevância penal do fato, extraído do art. 59 do Código Penal — o qual estabelece que o juiz fixará a pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Nesse caso, não se nega a tipicidade formal e material da conduta, mas afasta-se a imposição da pena por se revelar desnecessária à realização dos seus fins retributivos e preventivos.

O princípio da irrelevância penal do fato, portanto, resolve bem casos como aqueles apresentados acima, pois transfere a avaliação da pertinência da tutela penal para a teoria da pena, campo, como se sabe, aberto à discricionariedade judicial acerca da necessidade, adequação e individualização da pena. Além disso, nessa seara é possível aferir todas as condições pessoais do agente (antecedentes, reincidência, conduta social e personalidade), de modo que não só é possível afastar totalmente a pena, como também permite-se adequá-la a todos os seus aspectos: diminuição doquantum, estabelecimento de regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Inclusive, há precedente paradigmático do STF no qual permitiu-se a fixação do regime aberto a casos em que a teoria da insignificância fosse cogitável, mesmo em se tratando de acusado reincidente, para quem a lei veda a imposição do regime mais brando.

No julgamento conjunto dosHabeas Corpusnº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG³, o qual deu origem ao precedente mencionado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese:

(...) Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto,em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, al. c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.

Desse modo, permitiu-se, à luz do caso concreto, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, a fixação do regime aberto, em que pese a reincidência, afastando-se a aplicabilidade do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP —“o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.

Na ocasião, apesar de não ter havido referência explícita ao princípio da irrelevância penal do fato, a decisão acolheu, implicitamente, seus fundamentos, abrindo caminho para que casos semelhantes aos apresentados neste artigo possam ser analisados sob a perspectiva desse princípio.

O princípio da irrelevância penal do fato surge, então, como solução pragmática e justa para crimes pluriofensivos de mínima expressão social, oferecendo aos magistrados um valioso instrumento para evitar punições desproporcionais e desnecessárias. Sua adoção consciente permite compatibilizar o dever de proteger bens jurídicos relevantes com a necessidade de respeitar os direitos fundamentais dos cidadãos. Em última análise, trata-se de harmonizar tipicidade, punibilidade e proporcionalidade, reafirmando o Direito Penal como instrumento de tutela subsidiária dos bens jurídicos e de contenção do poder punitivo estatal.

Referências:

EISELE, Andreas; SCHIETTI Cruz, Rogério. Insignificância Penal: Os Crimes de Bagatela na Dogmática e na Jurisprudência. Salvador: JusPODIVM, 2021.

GOMES,Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e Outras Excludentes de Tipicidade. 3ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

GOMES,Luiz Flávio; YACOBUCCI, Guilherme Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

MAÑAS, Carlos Vico. O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. ISBN: 8502013718.

______ Carlos Vico.Princípio da insignificância: excludente de tipicidade ou da ilicitude? In:FRANCO, Alberto Silva(homenageado).Estudos em homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 1. p. 405–420.

1 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 97.190/GO, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 10/08/2010, publicado em 08/10/2010.

2 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus 159435-AgR MG, Relator Min. Edson Fachin, Segunda Turma, Julgado em 28/06/2019, publicado 01/08/2019.

3BRASIL, Supremo Tribunal Federal,Habeas Corpusnº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG, julgamento conjunto, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em 03/08/2015, publicado em1º/02/2016.