Quando a exceção se traveste de técnica

DOI: https://doi.org/10.5281/zenodo.20619637

Frederico Leandro Gomes

Em 3 de abril de 2025, o Superior Tribunal de Justiça, mais uma vez, debruçou-se sobre a controvérsia atinente à extensão interpretativa da Súmula 593/STJ, cujo conteúdo foi originalmente consolidado no julgamento do Recurso Especial 1.480.881/PIi, em 26 de agosto de 2015, no âmbito do Tema Repetitivo 918. Naquela ocasião, a Corte firmou orientação vinculante no sentido de que a prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos atrai, de forma automática, a incidência do tipo penal previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, sendo juridicamente irrelevantes o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de vínculo afetivo entre ela e o agente.

O julgamento paradigmático do Tema 918 inscreveu-se no esforço de sistematização jurisprudencial sobre a natureza jurídica da presunção de vulnerabilidade da criança e do adolescente, colocando em debate se essa vulnerabilidade seria de natureza absoluta ou relativa. A tese então fixada, amparada na reforma legislativa promovida pela Lei nº 12.015/2009, perfilhou a compreensão dogmaticamente majoritária de que, a partir dessa alteração normativa, a vulnerabilidade passou a assumir feição objetiva e absoluta, afastando-se de quaisquer elementos subjetivos da vítima como critérios de avaliação da tipicidade penal.

É certo que, à época da consolidação da tese repetitiva, já se vislumbrava na doutrina criminal um setor minoritário que aventava a possibilidade de relativização da presunção de vulnerabilidadeii, como por exemplo nos casos em que a vítima, situada na faixa etária entre doze e quatorze anos incompletos, apresentasse indicativos concretos de maturidade sexual, aferível, por exemplo, a partir de histórico pregresso de relações íntimas. Essa corrente, todavia, permanecia à margem da orientação dominante, não apenas em razão do rigor protetivo imposto pela redação conferida ao art. 217-A do Código Penal pela Lei nº 12.015/2009, mas sobretudo por afrontar a própria ratio de tutela integral preconizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ocorre que, a despeito da pretendida estabilização interpretativa promovida pela Corte Superior no julgamento do Tema 918, a partir de 2021, o Superior Tribunal de Justiça passou a modular sua jurisprudência em casos específicos nos quais a dinâmica relacional entre a vítima menor de quatorze anos e o acusado envolvia elementos de consentimento, convivência duradoura, autorização parental e constituição familiar, inclusive com descendênciaiii. Nesses contextos, a Corte optou por afastar a incidência da Súmula 593/STJ, procedendo a um distinguishing da tese repetitiva então firmada, em nome de uma análise fático-concreta que, na prática, desidrata o caráter absoluto da presunção legal. Casuística análoga, como a que envolve relação afetiva entre adolescente e jovem adulto em contexto rural, passou a povoar o acervo jurisprudencial, revelando um crescente movimento de flexibilização da matriz objetiva de imputação até então prevalente.

Após a fixação da tese no Tema Repetitivo 918, em 2015, e sua posterior cristalização normativa no § 5º do art. 217-A do Código Penal — verdadeiro gesto de reforço legislativo à jurisprudência estabilizada — parecia não haver mais espaço, ao menos no plano formal, para revisitar a natureza jurídica da vulnerabilidade de crianças e adolescentes menores de 14 anos. No entanto, como que impelido por uma espécie de inquietação hermenêutica tardia, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no REsp 2.045.280/SC, afetado à Terceira Seção, entendeu por bem rediscutir, uma vez mais, os contornos da tese já pacificada. A justificativa? Um contexto fático que envolveria vínculo afetivo, consentimento da vítima e tolerância parental — os velhos ingredientes que, embora reiteradamente reputados irrelevantes à luz da ratio decidendi consolidada, voltam à cena com roupagem de exceção.

Para tanto, recorre-se a uma aplicação um tanto elástica — e academicamente descuidada — da técnica do distinguishing, transformada aqui em verdadeiro salvo-conduto argumentativo. Como se não bastasse, invoca-se, com entusiasmo quase performativo, a derrotabilidade da norma, num país cujo ordenamento jurídico jamais a incorporou formalmente como categoria dogmática operacional.

Em um passe de retórica, distingue-se o que não se distingue e derrota-se o que não é derrotável — tudo isso sob o pretexto de fazer “justiça no caso concreto”, ainda que ao custo de esvaziar o próprio regime dos precedentes e comprometer a coerência da ordem jurídica. Com isso, cria-se uma curiosa — e perigosamente acrítica — complementariedade entre distinguishing e derrotabilidade, como se fossem mecanismos comunicantes e cumulativos, quando, na verdade, pertencem a tradições distintas e, no mínimo, exigiriam justificativas mais densas do que as oferecidas nos acórdãos em questão.

Tome-se, como ponto de partida para a análise que se seguirá, o julgamento proferido no AgRg no REsp 2.045.280/SC, em que o Superior Tribunal de Justiça invocou a técnica do distinguishing para afastar a incidência da Súmula 593. Importa examinar em que medida a configuração fático-jurídica do caso concreto autorizaria, sob os parâmetros da teoria dos precedentes, a adoção dessa técnica interpretativa, e se ela foi empregada de forma metodologicamente adequada. Mais do que indagar pela simples correção do resultado, é preciso interrogar se o juízo de distinção operado pela Corte atendeu às exigências de justificação racional e coerência argumentativa próprias de um sistema que, ainda que carente de codificação rígida, assume o precedente judicial como elemento estruturante do discurso jurídico.

Para além disso, será analisada a pertinência do uso da derrotabilidade — tal como delineada por Herbert L. A. Hart no ensaio The Ascription of Responsibility and Rightsv — como categoria argumentativa capaz de fundamentar, ou eventualmente desvirtuar, a aplicação do direito no caso sub examine. Trata-se de verificar, com base nos marcos da teoria da argumentação jurídica, se a invocação desse instituto — cujas raízes repousam em uma concepção de normatividade defeasible — encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente quando ausente previsão normativa expressa.

Impõe-se reconstruir, com precisão, o contexto fático que deu origem à controvérsia jurídica. O caso envolveu uma adolescente de 13 anos completos, que conheceu o agente — um jovem adulto de 22 anos — por intermédio de rede social, vindo a manter com ele relação sexual e convivência afetiva estável por aproximadamente quatro meses. A situação foi levada ao conhecimento das autoridades policiais em 2013, por provocação do Conselho Tutelar, ocasião em que já se encontrava em vigor o art. 217-A do Código Penal. A relevância desses elementos transborda a mera ambientação do caso concreto, pois constituem precisamente os marcos empíricos mobilizados na tentativa de aplicação da técnica do distinguishing — cuja legitimidade, no âmbito da teoria dos precedentes, depende da existência de diferenciação fático-normativa materialmente relevante em relação ao paradigma do Tema 918. A versão prestada pela vítima registra que o acusado sabia de sua idade, circunstância que inviabiliza a invocação de erro de tipo, bem como compromete a tese de erro de proibição. Acresce, nos autos, a informação de que os pais da adolescente teriam autorizado expressamente a convivência — embora juridicamente irrelevante para a subsunção ao tipo penal em questão, como veremos adiante.

A fim de avaliar a correção metodológica da distinção realizada pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 2.045.280/SC, torna-se indispensável examinar se os elementos do caso concreto permitem, à luz da técnica do distinguishing, afastar legitimamente a aplicação da tese firmada no Tema 918. Para tanto, é necessário verificar se o acórdão recorrido identificou, de modo consistente, algum fator fático ou normativo que efetivamente descaracterize a hipótese de incidência do precedente paradigma — e não apenas o instrumentalizou para justificar uma decisão previamente intuída. Nesse contexto, quatro dimensõesvi emergem como imprescindíveis tanto para delinear o conteúdo vinculante do precedente quanto para orientar uma diferenciação hermenêutica minimamente legítima: (i) o aspecto material, correspondente ao conteúdo normativo consolidado no precedente, que incrimina de forma objetiva qualquer prática sexual com pessoa menor de 14 anos, afastando a relevância jurídica do consentimento, da experiência sexual prévia ou da relação afetiva; (ii) o aspecto temporal, que remete à vigência da Lei n.º 12.015/2009, responsável pela reformulação sistemática dos crimes contra a dignidade sexual e pela introdução da presunção absoluta de vulnerabilidade; (iii) o aspecto espacial, referente à autoridade nacional do precedente, decorrente da função uniformizadora atribuída ao STJ no sistema recursal brasileiro; e (iv) o aspecto subjetivo, relacionado tanto à condição da vítima — menor de 14 anos e, portanto, sujeita à proteção penal incondicionada — quanto à do agente — maior de idade e penalmente imputável. A análise conjugada desses vetores revela-se essencial para aferir se, de fato, havia base jurídica sólida para a distinção operada, ou se se tratou de um afastamento arbitrário da ratio decidendi do precedente vinculante.

A análise minuciosa do caso concreto, à luz dos quatro critérios que fundamentam a validade do distinguishing no sistema de precedentes, evidencia que o julgamento do AgRg no REsp 2.045.280/SC incorreu em indevido afastamento do entendimento firmado no Tema Repetitivo 918, sem a presença de qualquer fator fático-jurídico materialmente diferenciador. Do ponto de vista material, o conteúdo normativo da tese fixada no REsp 1.480.881/PI — paradigma do Tema 918 — é cristalino ao afirmar que o consentimento da vítima, eventual experiência sexual anterior ou vínculo afetivo com o agente não descaracterizam o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, que configura delito de natureza objetiva, fundado na presunção absoluta de vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos. No caso concreto, a adolescente contava com 13 anos completos, e a existência de relação afetiva estável ou autorização parental não interfere na subsunção típica, o que afasta qualquer hipótese de diferenciação material. No que tange ao aspecto temporal, também não há margem para distinção: o fato ocorreu em 2013, sob plena vigência da Lei nº 12.015/2009, que deu nova redação ao art. 217-A do CP e consolidou o regime protetivo fundado em vulnerabilidade absoluta, exatamente como no precedente paradigma.

Igualmente, o critério espacial não autoriza qualquer relativização do entendimento sumulado. A ratio decidendi da decisão proferida no Tema 918 possui eficácia vinculante e abrangência nacional, em razão da competência uniformizadora atribuída ao Superior Tribunal de Justiça pela Constituição da República e pelo Código de Processo Civil. A tentativa de afastamento do precedente, portanto, não encontra respaldo na delimitação geográfica da controvérsia. Por fim, também o critério subjetivo se mostra inteiramente compatível com os elementos do caso: a vítima, menor de 14 anos, é titular da proteção legal objetiva conferida pelo art. 217-A do CP, enquanto o agente, com 22 anos à época dos fatos, é plenamente imputável penalmente. Assim, as condições pessoais das partes envolvidas se encaixam com exatidão nos parâmetros subjetivos do precedente paradigma. Diante da inexistência de qualquer distinção juridicamente relevante nos quatro vetores que estruturam a ratio decidendi do Tema 918, conclui-se que o afastamento da Súmula 593/STJ não decorreu de um emprego legítimo da técnica do distinguishing, mas de um esvaziamento hermenêutico da norma penal, revestido de uma aparência argumentativa. Tratava-se, em verdade, de hipótese de aplicação direta e obrigatória da súmula, e não de sua relativização.

A técnica do distinguishing justifica-se na medida em que se constata uma dissonância fático-jurídica relevante entre o caso sub judice e o precedente invocado, de modo que o enunciado sumular dele derivado não logra subsumir, com a devida fidelidade, a situação concreta. Em termos estritos, trata-se de reconhecer que a moldura do verbete jurisprudencial não abrange, com exatidão, os elementos específicos do caso analisado, autorizando, portanto, seu afastamento. Em que pese essa descrição técnica, o que se tem observado na prática decisional do Superior Tribunal de Justiça, como no caso em análise, é um uso sem critério adequado do distinguishing, que, como se tem visto em muitos julgados, abandona o rigor analítico em nome de uma adesão quase instintiva ao caso concreto.

É nesse contexto que se evidencia, nos debates orais travados no julgamento, a mobilização paralela de dois institutos — distinguishing e derrotabilidade — cuja inadequação, embora por razões diversas, compromete a legitimidade do processo decisório. A primeira impropriedade reside no emprego da técnica do distinguishing à margem de sua função teleológica de preservar a integridade e a coerência do sistema de precedentes, já que o afastamento do enunciado sumular não se amparou em distinções fático-jurídicas substancialmente qualificadas, mas antes na valoração casuística de elementos que não subvertem, senão confirmam, a hipótese normativa abstratamente delineada. A segunda — e não menos problemática — decorre da invocação da teoria da derrotabilidade, alheia à tradição normativa brasileira e ontologicamente incompatível com a rigidez estrutural dos tipos penais de incriminação, como é o caso do art. 217-A do Código Penal.

Em ambos os casos, o que se nota é um deslocamento do discurso jurídico de seu centro gravitacional: a técnica reconhecida é instrumentalizada em dissonância com sua função normativa; a teoria estranha ao ordenamento é indevidamente convocada como se gozasse de autoridade jurídica. O resultado não é apenas uma incongruência conceitual, mas um tensionamento estrutural do próprio modelo de jurisdição, que passa a operar em chave voluntarista, dissolvendo as fronteiras que separam a aplicação do direito de sua reconstrução criativa.

A despeito da atratividade teórica da derrotabilidade normativa, tal como delineada por Hart, segundo a qual normas jurídicas podem, excepcionalmente, ter sua eficácia suspensa por razões substantivas de justiça, a admissibilidade de exceções não previstas em lei — sobretudo em matéria penal, em que vigem os postulados da legalidade estrita e da tipicidade fechada — reclama, para além de fundamentação substancial, respeito à forma constitucionalmente exigida para a invalidação de normas: o controle de constitucionalidade. No plano da jurisdição infraconstitucional, apenas a Corte Especial do STJ, por força do art. 97 da Constituição da República, está autorizada a promover o exame de compatibilidade entre norma legal e princípio constitucional, podendo, se for o caso, reconhecer exceções implícitas mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Fora desse itinerário normativo, não há margem legítima para que órgãos fracionários procedam à neutralização interpretativa de comandos penais incriminadores.

É o que se observa nas hipóteses de tentativa de relativização da presunção absoluta de vulnerabilidade do art. 217-A do Código Penal. A identificação de situações excepcionais, por mais densas que sejam no plano fático, não autoriza, por si só, a suspensão do efeito normativo da regra penal. Para tanto, exige-se a presença de situações altamente qualificadas do ponto de vista fático e normativo, as quais poderiam, em tese, ensejar o afastamento da presunção absoluta de vulnerabilidade. Trata-se de duas hipóteses autônomas, mas igualmente excepcionais: (i) quando configurado vínculo familiar de fato consolidado entre agente e vítima, com prole comum e coabitação prolongada orientada por inequívoco ânimo de constituir família; e (ii) nos moldes da denominada cláusula Romeu e Julieta, quando a diferença etária entre as partes não ultrapassar o limite de cinco anos.

Além disso, a afirmação da juridicidade dessa exceção exige deliberação por maioria qualificada da Corte Especial, não sendo admissível que turmas isoladas promovam, em julgamento ordinário, verdadeira mutação do alcance normativo de tipo penal incriminador, sob pena de comprometimento da integridade sistêmica do direito penal protetivo da infância e adolescência e de erosão do regime de precedentes, notadamente da Súmula 593/STJ.

Como observado, a diferença entre ambas as técnicas de argumentação jurídica é elementar: na defeasibility, há perfeita subsunção entre os fatos e a hipótese normativa, mas afasta-se sua aplicação por um juízo de justiça substantiva que, em última instância, autoriza uma decisão contra legem. Já no distinguishing, a norma sumular não incide justamente porque o caso concreto, a despeito de sua semelhança superficial com o precedente que a originou, possui elementos específicos que o afastam do paradigma. A indistinta aplicação das técnicas de distinguishing e derrotabilidade, como verificada no julgamento do AgRg no REsp 2.045.280/SC, compromete a estabilidade do sistema de precedentes ao fragilizar os critérios de aderência e superação das teses firmadas, permitindo a formação de decisões pautadas por juízos casuísticos, dissociados de fundamentação racional compatível com a estrutura vinculante dos precedentes qualificados.

A análise do julgamento objeto deste ensaio permite identificar não apenas os limites do discurso decisório em matéria penal, mas também os deslocamentos que vêm sendo operados na lógica de aplicação dos precedentes e na leitura judicial de tipos incriminadores estruturados sob a técnica da presunção absoluta. O recurso a categorias como distinguishing e derrotabilidade, ainda que retoricamente atraentes, demanda cautela redobrada quando mobilizado em contextos nos quais a legalidade estrita e a proteção integral de direitos fundamentais — como no caso da infância e adolescência — representam balizas normativas inegociáveis.

A utilização da técnica do distinguishing sem a devida sustentação em distinções fático-normativas substanciais pode conduzir à fragilização do sistema de precedentes, solapando o papel estabilizador dos enunciados sumulares e comprometendo a coerência entre casos análogos. De modo análogo, a invocação da derrotabilidade, categoria teórica oriunda da filosofia do direito, carece de fundamento normativo no ordenamento jurídico brasileiro e, por isso, não pode ser transposta automaticamente ao plano decisório, sob pena de se abrir espaço para exceções implícitas não previstas nem legitimadas por via constitucional adequada.

O ponto de maior atenção, todavia, não está na utilização isolada de tais categorias, mas no modo como elas são articuladas no interior da fundamentação judicial. A aplicação de conceitos teóricos com efeitos práticos relevantes, especialmente em matéria penal, exige rigor argumentativo, delimitação conceitual clara e observância aos limites institucionais que vinculam o julgador à legalidade. Interpretar normas penais à luz de contextos afetivos, familiares ou sociais específicos não é, por si só, ilegítimo; o problema reside na forma como esses contextos são utilizados para reconstruir o próprio conteúdo da incriminação, muitas vezes sem que se declare a necessária filtragem constitucional que esse tipo de operação requer.

É nesse ponto que o debate ultrapassa a técnica e se converte em responsabilidade institucional. A função interpretativa do Poder Judiciário, embora marcada por margens de discricionariedade, deve operar dentro de um horizonte de previsibilidade, estabilidade e deferência às opções normativas do legislador. Preservar esse horizonte é, antes de tudo, reafirmar os fundamentos constitucionais da jurisdição penal, resguardando a integridade do sistema jurídico e a confiança do jurisdicionado no sentido normativo das decisões judiciais.