Será que tenho maiores chances se for defendido por um advogado particular?

DOI: https://doi.org/10.5281/zenodo.22840106

José Octávio Galrão de Alsina Grau

A pergunta do título do presente ensaio é ouvida diariamente nos atendimentos realizados pelas defensorias públicas espalhadas pelo país. O cidadão que procura o serviço do órgão tem o perfil de estar desamparado e à procura de alguma orientação jurídica para a resolução do seu problema. Apesar de ser uma constatação óbvia, num primeiro olhar poderia se pensar que somente pessoas miseráveis ou em situação de extrema vulnerabilidade procurariam alguma orientação jurídica. No entanto, o cliente do serviço oferecido pelas defensorias tem perfil bem mais amplo do que se pode imaginar. Para se ter um exemplo, a Defensoria Pública do Distrito Federal — DPDF estipulou, por meio da sua Resolução nº 271, de 22 de maio de 2023, que se presume em situação de vulnerabilidade econômica a pessoa natural cuja renda familiar mensal não seja superior a 5 SM (cinco salários-mínimos). Tendo em vista que o salário-mínimo em 2025 é de R$ 1.518,00 (mil quinhentos e dezoito reais), aqueles cuja renda familiar é de até R$ 7.590,00 (sete mil quinhentos e noventa reais) podem ser representados judicialmente pela DPDF. Há, ainda, a previsão de vulnerabilidade econômica pelo superendividamento, hipótese em que o limite acima descrito pode ser ultrapassado quando a pessoa natural, de boa-fé, se encontre impossibilitada de pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial.

Ainda que o DF possa ter uma realidade distinta e mais favorável que outros Estados da federação ao estipular um teto de 5 SM, é certo que é grande a amplitude de atendimento das defensorias públicas. O aumento dos cursos jurídicos e do número de advogados é uma circunstância de mercado que facilita a contratação de um serviço mais barato, mesmo para aqueles que poderiam ser atendidos pela defensoria pública. Nesse contexto, é muito comum o usuário do serviço, acostumado a ser maltratado nas mais diversas esferas públicas e privadas, perguntar ao atendente se ele ou ela têm mais chance de sucesso caso contrate um advogado particular. É legítima a impressão. Afinal, pagar por algum tipo de serviço pressupõe mais qualidade no resultado em comparação àquele gratuito e massificado. No entanto, será que isso se reflete no percentual de sucesso em processos judiciais?

É claro que não dá para aferir de modo particularizado o grau de sucesso entre defensores e advogados nas mais diversas áreas e instâncias, ao menos com os atuais instrumentos que o sistema de justiça dispõe. Se a realidade do DF ilustra a amplitude do atendimento na ponta, a análise das decisões de um tribunal de superposição como o STJ permite aferir, em escala nacional, a qualidade da atuação dessas diferentes representações.

Além de derivar da minha pesquisa para a dissertação de mestrado, o corte aqui realizado será muito útil para a tentativa de resposta feita no início do texto, pois o tema julgado no RHC 158.580/BA inaugurou uma nova onda de processos das mais diversas classes (Recurso Especial, Agravo em Recurso Especial, Habeas Corpus, Recurso Ordinário em Habeas Corpus e Reclamação). É como se fosse uma página em branco a ser completada pelos diversos atores do sistema de justiça criminal.

A decisão proferida pelo STJ no RHC n. 158.580/BA, julgado em 19/04/2022, propôs um maior controle externo e judicial da atividade policial ao fixar alguns parâmetros aplicáveis à busca pessoal no processo penal. O objetivo era determinar a exigência, em termos de standard probatório, para a realização da busca pessoal. Conforme explicitado no próprio acórdão, o ineditismo do tema se deu pela necessidade de avaliar a conduta policial dentro de um sistema reprodutor de discriminações raciais e históricas. Dessa forma, com ajuda do setor de jurisprudência do tribunal, foi solicitada uma pesquisa com dois recortes temporais distintos. Um entre 19/04/2019 a 18/04/2022 e o outro no período compreendido de 19/04/2022 a 19/04/2025. Os conectivos utilizados foram “(((busc$ adj5 pessoa$) com ((fund$ ou atitu$) adj5 (suspeita ou razão)))) e @dtde>='20190419' e @dtde<='20220418” e “(((busc$ adj5 pessoa$) com ((fund$ ou atitu$) adj5 (suspeita ou razão)))) e @dtde>='20220419' e @dtde<='20250419'”. Na data da realização da pesquisa, o critério correspondente ao período de 19/04/2019 a 18/04/2022 resgatou 42 acórdãos, já o critério de pesquisa referente ao período de 19/04/2022 a 19/04/2025 resgatou 1437 acórdãos.

Por esses números, é nítida a percepção do impacto da decisão. De 42 julgados anteriores ao paradigma, o número passou para 1437 após o seu julgamento. Mas a pergunta ainda permanece: quem tem mais chance de sucesso? Defensoria ou advogado? Qual foi o perfil dos casos que chegaram aos órgãos colegiados da Corte? Dos 1479 encontrados no total, 1040 são habeas corpus, 110 são recursos ordinários em habeas corpus, 173 são de agravos em recurso especial, 134 são de recursos especiais e 1 é de reclamação.

Diante da sua relevância como instrumento de defesa pela sua massiva utilização no STJ, o corte da presente análise se dará apenas em relação ao habeas corpus. Como visto, foram 1040 habeas corpus julgados pelos órgãos colegiados do STJ sobre busca pessoal. Desses, 462 foram impetrados por defensorias (44,42% do total) e 578 por advogados particulares (55,58% do total).

Dentro desse universo, 117 tiveram resultado favorável no julgamento do órgão colegiado no STJ, ou seja, apenas 11,25% do total. Todavia, desses 117, 70 foram impetrados por Defensorias Públicas (59,80% dos bem-sucedidos) e 47 por advogados particulares (40,20% dos bem-sucedidos).

Apesar de terem impetrado bem menos habeas corpus, as defensorias públicas tiveram desempenho superior aos advogados. Analisando os números separadamente, a taxa de sucesso de um hc impetrado pela defensoria é de 15,15% e de um advogado particular é de 8,13%.

Em termos percentuais a diferença é grande. As defensorias públicas possuem quase o dobro de desempenho superior. A impressão de que um serviço público, gratuito e generalizável é pior cai por terra. Mas por que isso acontece? Certamente a resposta é multifatorial, como a maioria dos problemas contemporâneos em uma sociedade plural e hipercomplexa. Contudo, dois fatores surgem como destaque para o cenário: a criação e estruturação das defensorias e a proliferação de novos advogados.

A assistência judiciária é prevista desde antes da Constituição de 1988, mas foi a partir da sua promulgação que o Estado garantir como direito fundamental no art. 5º, inciso LXXIV, a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Ressalta-se que o termo assistência jurídica engloba a assistência judiciária, uma vez que a atuação do órgão não se limita à representação nos processos judiciais, mas vai além e envolve aconselhamento jurídico pré-processual e até a elaboração de acordos extrajudiciais com força de título executivo. Além disso, a Defensoria Pública foi alçada a função essencial da Justiça.

Nos mais diversos Estados as defensorias foram sendo criadas ao longo dos anos, mas somente com a Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, elas ganharam autonomia funcional e administrativa. Portanto, desde 1988, a assistência jurídica, mais ampla que a assistência judiciária, vem ganhando corpo. O cargo de defensor público adquiriu relevância e os concursos públicos para preenchê-lo são muito concorridos e de extrema dificuldade. O resultado é uma maior qualificação dos seus integrantes.

Além da qualificação individual do defensor, há um fator institucional. A Defensoria Pública atua de forma repetitiva e massiva nos tribunais superiores. Ela possui núcleos especializados, desenvolve teses institucionais, tem mais facilidade para mapear o entendimento de cada Ministro e Turma, e pode alocar recursos para teses estratégicas (como a da busca pessoal). A advocacia privada, especialmente a não especializada e de menor porte, não teria essa expertise.

De todo modo, a expansão das defensorias ainda é tímida diante da necessidade de acesso à justiça da população, mas a sua estruturação é um fator que influencia a taxa de sucesso verificada acima.

O outro fator que pode ajudar a explicar a diferença entre as taxas de sucesso é a advocacia privada, que viu nas últimas décadas uma expansão significativa. Em um estudo sobre o tema, PEREIRA¹ menciona que, de 1980 a 2018, a taxa anual de crescimento de advogados registrados na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB foi a mais alta do mundo.

Embora somente um percentual trabalhe efetivamente na área de formação, o fato é que a profusão de graduados em ritmo acelerado traz dúvidas quanto à qualidade dos profissionais que saem das universidades. Exemplo disso é a média de aproximadamente 18% de aprovação dos examinandos em cada exame da OAB. Se 82% não são aptos a exercer a profissão pela qual passaram 5 anos estudando, o dado revela a baixa qualidade dos cursos oferecidos.

Ainda que o exame da OAB seja um filtro para elevar a qualidade dos profissionais que podem exercer a advocacia, não significa que ser aprovado seja uma chancela de competência. Afinal, não há limites de reprovações, o que leva os bacharéis a tomarem um conjunto de ações para garantir a aprovação, de modo que, após várias tentativas, a grande maioria é aprovada.

O fato é que quanto mais se exige do profissional para que ele possa exercer a profissão, mais qualificado e preparado ele será. O concurso público ajuda a selecionar profissionais mais qualificados, ainda que o método de seleção não garanta a captação de candidatos com as aptidões necessárias para o desafio do serviço público a ser prestado. Todavia, em termos gerais, espera-se do defensor uma qualidade maior se comparada ao advogado.

Por outro lado, pode haver um viés de seleção dos casos. É possível que as Defensorias, por estratégia ou excesso de demanda, levem ao STJ apenas os casos com maior potencial de sucesso e que advogados particulares, por pressão do cliente que está pagando, se sintam obrigados a recorrer em todos os casos, mesmo os sem grande chance.

O recorte trazido no presente ensaio também revela outra faceta. Os casos relativos à busca pessoal no processo penal dizem respeito à atividade de abordar e revistar pessoas, geralmente em via pública, no exercício do policiamento ostensivo. O alvo dessas abordagens são normalmente pessoas pretas, pobres e periféricas, revelando um dos traços mais marcantes do racismo estrutural presente na sociedade brasileira. Nesse contexto, a maioria dos casos é de tráfico de drogas, tema mais frequente no STJ segundo os seus boletins estatísticos publicados anualmente.

Então, isso pode ser uma questão de mercado. Se o alvo da busca pessoal é a pessoa preta, pobre e periférica, geralmente no contexto de tráfico de drogas, o seu poder aquisitivo também será menor. Logo, ao optar por um advogado particular, não conseguirá contratar as melhores bancas para a sua defesa, o que impacta diretamente na sua chance de sucesso. Os dados corroboram o senso comum de muitos servidores da Justiça de que muitas peças processuais de advogados são de péssima qualidade, enquanto a qualidade das peças oriundas de defensorias possui mais clareza e objetividade.

No entanto, a análise do perfil racial das pessoas que tiveram sucesso nos habeas corpus que tratam da busca pessoal será feita em uma nova oportunidade, com mais aprofundamento sobre o tema. Mas a resposta à pergunta “Será que eu tenho mais chance se for defendido por um advogado particular?” provavelmente depende de quem você é.

Os dados sugerem, portanto, que a escolha entre defensor e advogado é secundária a um fator precedente e estruturante: o perfil socioeconômico e racial do réu, que determina o tipo e a qualidade da defesa a que ele terá acesso.

Referências Bibliográficas

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. RHC 158.580/BA. Recurso em Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Busca Pessoal. Ausência de Fundada Suspeita. Alegação Vaga de "Atitude Suspeita". Insuficiência. Ilicitude Da Prova Obtida. Trancamento Do Processo. Recurso Provido. Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma. Brasília, DJe de 25/4/2022. RT vol. 1041 p. 443.

DUARTE, Evandro Charles Piza; Freitas, Felipe da Silva. Corpos negros sob a perseguição do Estado: política de drogas, racismo e direitos humanos no Brasil. In: Direito público, v. 16, n. 89, p. 156-179, set./out. 2019.

DUARTE, Evandro C. Piza, et al. "Quem é o suspeito do crime de tráfico de drogas? Anotações sobre a dinâmica de preconceitos raciais e sociais na definição de condutas de usuários e traficantes pelos policiais militares das cidades de Brasília, Curitiba e Salvador." Pensando a Seguranca Pública e Direitos Humanos: Temas Transversais. 1ed. Brasília: Ministério da Justiça (SENASP) 5 (2014)WANDERLEY, Gisela Aguiar. Busca pessoal: abordagem e revista policial no Estado de Direito. 1. ed. São Paulo:Thomson Reuters Brasil, 2024. Coleção sistema de direito e processo penal contemporâneo/coordenador Guilherme Madeira Dezem. E-book. Disponível em: https://next-proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/340379065/v1/page/I. Acesso em: 01 out. 2024.

PEREIRA, Ricardo Bernardes. “EXPANSÃO UNIVERSITÁRIA E MERCADO DE TRABALHO: CONSEQUÊNCIAS NO CAMPO DO DIREITO.” Cadernos de Pesquisa, vol. 49, May 2019, pp. 34–58, https://doi.org/https://doi.org/10.1590/198053145788.

WANDERLEY, Gisela Aguiar. Liberdade e suspeição no Estado de Direito: o poder policial de abordar e revistar e o controle judicial de validade da busca pessoal. Dissertação: Mestrado em Direto, Estado e Constituição) – Universidade de Brasília, 2017.

WANDERLEY, Gisela Aguiar. Entre a lei processual e a praxe policial: características e consequências da desconcentração e do descontrole da busca pessoal. Revista brasileira de ciências criminais, n. 128, p. 115-149, 2017.